L’INSECURITE JURIDIQUE DES USAGERS DES SERVICES DE TRANSFERT ET CONSERVATION ELECTRONIQUE DES FONDS PAR TELEPHONE PORTABLE EN DROIT CONGOLAIS : CAS DE M-PESA, ORANGE MONEY, TIGO CASH ET AIRTEL MONEY Maitre MBOKOLO ELIMA Edmond Avocat au Barreau près la Cour d’Appel de Mbandaka Assistant à la Faculté de Droit de l’Université de Mbandaka
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INTRODUCTION
Un chercheur ne se met à écrire seulement pour le plaisir d’écrire, mais au contraire, il écrit afin de trouver une solution aux ardus et épineux problèmes qui guettent la société. C’est dans cette vision qu’un problème majeur nous préoccupe à ce jour, il s’agit de la prolifération des services de transfert et conservation électronique des fonds par voie de téléphone portable en RDC, laquelle innovation expose les usagers aux différentes malversations, car non encadrés par les règles de droit.
En effet, la société moderne est tributaire d’infrastructure de l’information sensibles. L’information et la communication, les banques, l’approvisionnement en énergie, électricité hydrocarbure et gaz, le transport et la logistique, de même que la santé et le secours, dépendent tous de l’informatique et des télécommunications.
Avec le développement de l’informatique et après l’envolée des paiements en ligne, on voit arriver des nouvelles solutions de paiement très moderne. Les modes de consommation sont en perpétuel changement. Avec le pouvoir sans conteste des géants du net allié à l’inventivité des Fintech, nous voyons arriver sur le marché bon nombre de nouveaux moyens de paiement. La monnaie électronique prend une véritable importance dans nos habitudes de règlement au quotidien.
En droit financier congolais, l’expression FinTech combine les termes finances et technologie désignant une entreprise innovante qui utilise la technologie pour repenser les services financiers et bancaires, tel est le cas des sociétés VODACOM, ORANGE utilisant les services de M-PESA, ORANGE MONEY…
A vrai dire, la monnaie électronique est un succédané à l’argent liquide (pièces et billets) entreposé dans un dispositif électronique, magnétique ou sur un serveur distant. C’est une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, dont notamment sur les téléphones portables. Les informations de paiement sont alors placées sur la carte SIM du Smartphone et font l’objet d’un cryptage de sécurité (code PIM qui est de 4 à 6 chiffres à garder secret) pour autoriser des paiements, transfert ou encore sur un compte de paiement en ligne.
Elle facilite l’émergence des nouvelles solutions de paiement et elle pourrait bientôt remplacer les moyens de paiement plus coûteux, car les usagers dépensent moins lors des différentes transactions comme est le cas des agences de transfert. Le porte-monnaie électronique est un exemple courant de ce type de moyen de paiement. L’utilisateur entrepose une petite somme d’argent sur sa carte à puce (carte SIM), ce qui lui permet d’effectuer des paiements d’un montant réduit.
L’utilisation de la monnaie électronique est aussi simple que l’emploi d’argent liquide. La somme d’argent est déposée sur le support. Aucun compte bancaire n’y est relié, donc aucune transaction de votre banque n’est nécessaire pour utiliser ce moyen de paiement.
Ceci étant dit, le transfert de fond par téléphone portable est un système qui prend de l’ampleur en République Démocratique du Congo, qui est un système de transfert de fonds qui s’effectue au moyen d’un téléphone portable, par un utilisateur (ontologiquement abonné), en passant par son opérateur téléphonique (VODACOM, ORANGE, AIRTEL, TIGO…). Il s’agit, contrairement aux anciens systèmes de transfert des fonds dans le monde (Banques, Agences….). Cette méthode revêt une importance capitale, étant donné que, cela évite aux usagers, les tracasseries administratives et le paiement des colossales sommes due à titre des frais de commission.
Dans chaque Etat moderne soucieux de ses nationaux, il est défini la politique visant à réglementer le transfert et la conservation des fonds par téléphone portable. Autrement dit, le gouvernement congolais est le seul garant d’édiction des règles juridiques pouvant régir certains services financiers qui concernent ses citoyens en général et plus particulièrement la couche de populations la plus démunies.
Pour ainsi dire que, la population congolaise vit dans une calamité sans précédent où certains domaines de la vie ne sont pas réglementés, permettant aux fournisseurs de services ou mieux les opérateurs téléphoniques d’agir comme bon le semble. Ce qui provoque une insécurité juridique de la part des consommateurs, utilisateurs ou usagers.
Les abonnés de VODACOM, AIRTEL, ORANGE et TIGO qui recourent aux différents services de transfert et conservation électronique de fonds sont souvent victimes et font l’objet des dévastations, malversations, anarques, maraudages, filouteries, escroqueries….Certains d’entre eux se voient être dépossédés de leur monnaie électronique sans raisons plausibles et sans une procédure appropriée par des manœuvres dolosives.
Par ailleurs, en cas dévastations des fonds d’un abonné, l’opérateur téléphonique en charge dudit service ne parvient pas à répondre valablement à la victime, soutenant avec élucubration que, le service de M PESA, ORANGE MONEY… sont administrés par les serveurs installés à Kinshasa, où toute opération est gérée, sachant bien que certaines personnes ne seront pas à mesure de prendre l’avion ou une autre voie de transport en vue d’aller se séjourner à la capitale, uniquement pour réclamer un 100.000 FC.
C’est dans cette perspective qu’ensemble avec Monsieur KOKO RUKENGEZA de l’Université Officiel de Bukavu, affirmons que, la réglementation de l’activité de transfert électronique de fonds via le téléphone portable doit intervenir pour assurer la sécurité juridique des personnes physiques, car la sécurité juridique est une valeur fondamentale en droit, elle suppose que soit assurée la prévisibilité des citoyens, c’est-à-dire qu’ils doivent connaitre dans quoi ils s’engagent.
Cette charge incombe au Gouvernement congolais ainsi qu’aux autorités d’une part, de régulation de services de télécommunications et d’autre part, à la Banque Centrale du Congo, patron de la politique du système financier en RDC.
En attendant la mise sur pied des règles organisant le transfert et la conservation de fonds par voie électronique, les autorités judiciaires, en l’occurrence le parquet, cours et tribunaux, doivent s’activer afin de poursuivre et condamner chacun en ce qui le concerne, ce qui permettra de prémunir aux usagers desdits services contre les différentes malversations qu’ils subissent innocemment, tout en recourant aux infractions déjà prévues par le législateur, entre autres le détournement des deniers privés, vols, escroqueries, etc….
Le parquet a le pouvoir d’ordonner les perquisitions des serveurs où sont stockées les données des usagers, qui retracent toutes les opérations de dépôt, transfert ou retrait des fonds par voie électronique. Si la victime se trouve en province, le parquet se trouvant au niveau de ce dernier ferra recours à la commission rogatoire afin que son collège de Kinshasa puisse perquisitionner les serveurs de ces opérateurs téléphonique. Ceci permettra, pendant la phase pré juridictionnelle, d’assoir ses accusations hormis certaines traces comme les texto indiquant tous les mouvements effectués dans le compte d’un abonné…
Etant donné que les personnes morales ne délinquent pas, la responsabilité pénale doit incomber aux dirigeants sociaux (siège d’exploitation, siège social, succursale, agent, représentation, filiale, etc….), par contre, la responsabilité civile doit être imputée in solidum entre la personne morale et son préposé.
Nous conseillons aux usagers de ses services que, tout dépôt de plus de 100.000 FC ou 100$ soit effectué dans un compte en banque, tout transfert ou envoi d’argent d’un montant supérieur à 100.000 FC ou 100$ puisse se faire par le biais d’une Agence de transfert de fond qui du reste remet à l’expéditeur un bordereau d’envoie (preuve par excellence en cas contentieux). Par contre, le dépôt, le transfert, le retrait sur ORANGE MONEY, M-PESA, AIRTEL MONEY, TIGO CAHS peut se faire si et seulement sir les transactions ne peut dépasser les sommes sus-évoquées.
[1] Maitre MBOKOLO ELIMA Edmond, Assistant à la Faculté de Droit de l’Université de Mbandaka et Avocat au Barreau près la Cour d’Appel de Mbandaka
LA PROBLEMATIQUE DE LA RECONNAISSANCE DES DESCENDANTS D’ECCLESIASTIQUES (PRETRES) EN DROIT CONGOLAIS AU REGARD DU DROIT CANONIQUE Par : Maitre MBOKOLO ELIMA Edmond Avocat au Barreau près la Cour d’Appel de Mbandaka Assistant à la Faculté de Droit de l’Université de Mbandaka Chaque être humain dès son existence, a droit d’être reconnu par ses père et mère ainsi que leur famille respective. Reconnaitre un descendant (enfants), revient à signifier procéder à sa filiation. Par définition, la filiation est le lien qui unit l’enfant à ses parents. L’on distingue la filiation maternelle (lien unissant l’enfant à la mère) et la filiation paternelle (lien unissant l’enfant à son père). Mais alors, il convient d’élucider ici que, lorsqu’un enfant est conçu hors du toit conjugale, l’on parle de la filiation. Tandis que, l’affiliation est la reconnaissance d’un enfant conçu hors du mariage. Aux termes de l’article 591 du code de la famille « tout enfant doit avoir un père ». Ce qui revient à dire que nul n’a le droit d’ignorer son enfant qu’il soit né dans le mariage ou hors mariage. La discrimination traditionnelle a été abolie par le code de la famille. En effet, avant l’avènement du code de la famille, l’on distinguait la filiation légitime (établissant l’état des enfants nés des parents mariés) de la filiation naturelle ou illégitime (établissant l’état des enfants nés des parents non mariés ou dont l’un des géniteurs est non marié qui ne jouissait des mêmes droits que l’enfant légitime, et ce, tant qu’il n’était pas légitimé par le mariage subséquent de ses parents) et enfin la filiation adoptive(établissant l’état des enfants adoptés). Le code de la famille a rejeté la distinction entre enfant légitime et illégitime et s’est simplement rabattu sur la filiation maternelle et celle paternelle. Le Professeur Eddy MWANZO estime que, la filiation paternelle s’établit par la présomption légale en cas de mariage, soit par une déclaration de paternité, soit par une action de recherche de paternité, telle est l’esprit même du législateur. La présente réflexion s’attarde autour de la reconnaissance des enfants par une déclaration de paternité ou par une action de recherche de paternité. A cet effet, la déclaration désormais obligatoire de paternité, appelée aussi affiliation, est la reconnaissance de l’enfant né hors mariage avec l’obligation faite au père de se faire aussi reconnaitre par la famille maternelle de l’enfant (Prof. Eddy MWANZO & Prof KIFWABALA). La reconnaissance d’un enfant conçu hors du toit conjugal se fait devant l’officier de l’Etat civil dans un délai de 12 mois. Dépassé ce délai, elle doit se faire devant le juge pour enfant lorsqu’il s’agit d’un mineur ou devant le juge de paix pour les individus ayant atteint l’âge de la majorité civile. Tout père peut reconnaitre son enfant dès sa naissance, après la naissance ou encore après le décès de ce dernier (articles 614, 615 code de la famille). Pour ainsi dire que, les dispositions du code de la famille relatives à la reconnaissance des enfants, s’appliquent impérativement à tout le monde, c’est-à-dire les droits prévus par le code de la famille sont, sous réserve de la réciprocité en ce qui concerne les étrangers, reconnus à tous les enfants vivant sur le territoire congolais sans exception aucune. En droit canonique, la règle absolue et spectaculaire des ecclésiastiques est le célibat sacerdotal, nous rappelle Henri TINCQ, journaliste et spécialiste des questions religieuses à la Croix et au Monde. Pape BENOIX XVI abonde qu’il s’agit du dévouement qui conforme le prêtre au Christ et l’offrande exclusive de lui-même pour le règne de Dieu trouvent une expression particulière. Le fait que le Christ lui-même, prêtre pour l’éternité, ait vécu sa mission jusqu’au sacrifice de la croix dans l’état de virginité constitue le point de référence sûr pour recueillir le sens de la tradition de l’Eglise latine sur cette question. Il n’est donc pas suffisant de comprendre le célibat sacerdotal en terme purement fonctionnels. En réalité, il est une conformation particulière au style de vie du Christ lui-même. En effet, le code de droit canonique de 1983 précise dans Canon 277 §1 que « les clercs sont tenus par l’obligation de garder la continence parfaite et perpétuelle à cause du Royaume des cieux, et sont donc astreints au célibat, don particulier de Dieu par lequel les ministres sacrés peuvent s’unir plus facilement au Christ avec un cœur sans partage et s’adonner plus librement au service de Dieu et des hommes. Ce qui signifie à vrai dire que, aujourd’hui, les prêtres catholiques de rite romain, le jour de leur ordination, font promesse de célibat et d’obéissance à leur évêques, tandis que les moines suivent les trois conseils évangélique en faisant vœu d’obéissance, de pauvreté et de chasteté. Cependant, ce serait une erreur grossière d’opposer en quelque sorte l’obligation de célibat et le vœu de chasteté. Un célibat qui ne serait pas chaste n’aurait aucun intérêt spirituel, ce serait une incitation à des fautes graves, et ce serait un scandale et un sacrilège. Canon 277 §2 poursuit que « les clercs se conduiront avec la prudence voulue dans leurs rapports avec les personnes qui pourraient mettre en danger leur devoir de garder la continence ou causer du scandale chez les fidèles ». Or, la RDC est un pays laïc conformément à l’article 1èr de la constitution du 18 février 2006 telle que révisée à ce jour. Littéralement, un laïc, est celui qui ne relève pas du religieux ou des avis privés, notamment dans une société chrétienne. Il se diffère du laïc de l’Eglise catholique, qui désigne les personnes qui, tout en appartenant au sacerdoce commun des fidèles, n’ont pas la responsabilité du sacerdoce ministériel. La laïcité de notre pays signifie, la séparation des Eglises et de l’Etat, où la RDC n’autorise plus aucune influence du religieux sur ses institutions comme l’école publique. Eu égard à loi de la séparation des Eglises et de l’Etat, nous ne tardons de confirmer que, en droit congolais comme moult législations au monde, il n’existe aucune restriction pour les ecclésiastiques (prêtres) d’avoir des enfants moins encore de se marier. Raison pour laquelle, depuis un certain temps (août 2009), une mesure est à l'étude au Vatican visant à la reconnaissance des enfants naturels de prêtres, ce qui constitue la levée du tabou des prêtres pères de famille, écrit HENRI TINCQ. Concrètement, le prêtre serait invité à reconnaître devant les tribunaux civils sa paternité (ses enfants). Il demanderait que soient garantis les droits de son enfant et de la mère, y compris ceux liés à la succession et au bénéfice d'un héritage. L'enfant pourrait même être autorisé à porter le nom de famille de son père prêtre. Cette évolution est proche de celle constatée dans le droit civil congolais où des enfants illégitimes peuvent désormais prétendre à des parts d'héritage. Cette information a été jugée «sans fondement» par le porte-parole du Vatican. En réalité, la mesure est bien à l'étude. Elle constituerait un pas en avant dans la transparence. Mais, avant de trancher, l'Eglise veut être assurée de ne pas y perdre. Elle entend protéger ses avoirs dans les questions de succession, autrement dit mettre en place des mécanismes distinguant les biens personnels du prêtre de ceux qui sont liés à sa fonction et qui, pour l'autorité vaticane, doit rester bien d'Eglise. Cette question ne touche pas le mariage des ecclésiastiques, car en droit congolais tous les enfants avons-nous dit, qu’ils soient nés dans le mariage ou hors mariage ont droit d’être reconnu. Plus loin encore, l’article 758 du code de la famille prévoit comme héritiers (dans la succession) de la première catégorie, les enfants du de cujus (personne décédée) nés dans le mariage et ceux nés hors mariage mais affiliés de son vivant ainsi que les enfants adoptifs. Les enfants des prêtres (nés hors mariage) doivent être déclarés à l’Etat civil par leurs pères (la filiation naturelle). Voire même les prêtres peuvent recourir à la filiation adoptive. L’article 16 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant en son article 16 prévoit que « tout enfant a le droit d’être enregistré à l’état civil dans les quatre-vingt-dix jours qui suivent sa naissance, conformément à la loi ». L’article 114 du code de la famille punies d’une amende de 10.00 à 50.00 FC les personnes qui, obligées de faire des déclarations de naissance ou de décès, ne l’auront pas fait dans le délai légale…… En outre, l’article 47 de la loi précitée prescrit que : l’enfant a droit d’avoir et de connaître ses père et mère et d’être élevé dans la mesure du possible par eux. Nul n’a le droit d’ignorer son enfant, qu’il soit né dans ou hors mariage. L’intérêt supérieur de l’enfant prévaut dans l’établissement et les contestations relatives à sa filiation. La filiation est régie par les dispositions de la loi. En se référant au principe constitutionnel de la laïcité de l’Etat congolais, le droit canonique est de nul et de nul effet s’agissant de la reconnaissance des enfants issus des prêtres. Car, le droit canonique n’est autre que l’ensemble des lois et des règlements adoptés ou acceptés par les autorités catholiques pour le gouvernement de l’église et de ses fidèles. Il fixe selon Mgr Joseph de METZ-NOBLAT (France), les droits et les obligations de tous les fidèles, l’organisation du gouvernement de l’Eglise à tous les niveaux, ainsi que celle de la justice (à l’église). Donc, le droit canonique n’est autre qu’une organisation au sein de la communauté catholique (pour les fidèles) et ne peut s’imposer devant une législation d’un Etat. Donc, les ecclésiastiques (prêtres) ont le plein droit, de faire une déclaration de paternité devant l’officier de l’Etat civil de tous leurs enfants pour ainsi assurer une vie meilleure de ces derniers, aussi, pour leur garantir un droit à l’héritage après leur mort (pour leurs biens et non ceux de la communauté catholique). En droit de congolais, un enfant non reconnu par le prêtre, a le plein droit, lui et/ou sa mère d’initier une action en recherche de paternité devant le tribunal pour enfant (pour une personne mineure) et devant le tribunal de paix (pour une personne de plus de 18 ans révolus), avec comme finalité, de déterminer le père de l’enfant, ce qui permet de rattraper les ecclésiastiques. Au demeurant, la reconnaissance des enfants des prêtres est une problématique créée par le droit canonique préconisant la chasteté ou le célibat perpétuel qui exclut l’idée du mariage et de la conception des enfants, qui du reste, est contraire au code de la famille congolais, partant, est nul et de nul effet. Par contre, les ecclésiastiques ont plein droit, de déclarer ou affilier leurs enfants devant l’officier de l’Etat civil du lieu de la naissance de l’enfant, non seulement pour assurer à ce dernier ses droits naturels mais aussi, leur garantir les droits à l’héritage.